الوضعية القانونية وإشكال الفصل والوصل بين القانون والأخلاق

المؤلفون

  • المؤلف

  • منير الكشو

DOI:

https://doi.org/10.31430/anws8415

الكلمات المفتاحية:

القانون، الأخلاق، الحقوق، العدالة، القانون الطبيعي، الواجبات الأخلاقية

الملخص

تستعرض هذه الدراسة الحجج التي قدّمتها فلسفة الوضعية القانونية لدعم أطروحة الفصل بين الأخلاق والقانون التي دافع عنها منظّروها، وعلى وجه خاص هربرت هارت وهانز كلسن، وتقدم النقد الذي واجهته هذه الفلسفة من فقهاء وفلاسفة قانون أمثال لون فولر ورونالد دووركين وغوستاف ردبروخ، الذين دافعوا بدرجات متفاوتة عن صيغة من الوصل بين الأخلاق والقانون مؤكدين وجود افتراضات أخلاقية مضمرة أحيانًا ومعلنة أحيانًا أخرى في مساقات وضع القوانين وصناعة الأحكام القضائية لا يمكن إقصاؤها من مجال القانون من دون نفي مفهوم القانون ذاته. وتدافع الدراسة عن ضرورة تجاوز نظرية القانون الفصل التقليدي بين نظريتَي القانون الطبيعي والوضعية القانونية، وبين الالتزامات القانونية والواجبات الأخلاقية؛ حتى تكون قادرة على إيلاء مبدأ سيادة القانون دورًا مركزيًا، وحتى يمكنها المساعدة على حماية الحقوق وتحقيق العدالة في السياقات المؤلمة من الجور والاستبداد والعنف والقتل الجماعي والتهجير القسري، التي حفل بها التاريخ الحديث للإنسانية ويحفل بها حاضرنا في العديد من بلدان العالم.

المراجع

  1. ماكس فيبر، العلم والسياسة بوصفهما حرفة، ترجمة جورج كتورة (بيروت: المنظمة العربية للترجمة، 2011)، ص.268–264
  2. ماكس فيبر، مفاهيم أساسية في علم الاجتماع، ترجمة صلاح هلال (القاهرة: المركز القومي للترجمة، 2011)، ص.70–65
  3. Erich Voegelin, "Kelsen’s Pure Theory of Law," Political Science Quarterly , vol. 42, no. 2 (1927), pp. 268–269, 276.
  4. Lon Fuller, "Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart," Harvard Law Review , vol. 71, no. 4 (1958), pp. 630–672.
  5. ينظر: رونالد دووركين، أخذ الحقوق على محمل الجدّ، ترجمة وتقديم منير الكشو (تونس: المركز الوطني للترجمة،.)2015
  6. John Austin, The Province of Law Determined , Wilfrid E. Rumble (ed.) (Cambridge: Cambridge University Press 1995), p. 157.
  7. Brian Bix,"Legal Positivism," in: Martin P. Golding & William A. Edmundson (eds.), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory (Chichester: Blackwell Publishing ad Ltd, 2005), pp. 29–49.
  8. Austin, pp. 11–12.
  9. حول وظيفة القاضي في المنظومة القانونية للقانون الأنكلوسكسوني المشترك، ينظر: "The Common Law and Civil Law Traditions," UC Berkeley School of Law, accessed on 5/12/2024, at: https://acr.ps/1L9zQZs
  10. Herbert Hart "Legal Positivism," in: Paul Edwards (ed.), Cambridge Encyclopedia of Philosophy , vol. 5 (London: Collier–Macmillan Limited, 1967), pp. 237–239.
  11. Hans Kelsen, Pure Theory of Law (New Jersey: The Law book, Exchange Ltd, 2005), p. 26.
  12. Ibid., pp. 99–198.
  13. ينظر الفصل 35، "البنية الهرمية للنظام القانوني"، في: "The Hierarchical Structure of the Legal Order," in: Kelsen.
  14. حول هرم كلسن، ينظر: Emmanuel Picavet, Kelsen et Hart: La norme et la conduite (Paris: PUF, 2000), pp. 43–48; Eric Millard, "La hiérarchie des normes. Une critique sur un fondement empiriste," Revus , vol. 21, no. 1 (2013), pp. 163–199.
  15. Herbert Hart, The Concept of Law (New York: Oxford Clarendon Press, 1961) (1(ينظر:(
  16. Austin, pp. 21–26; Hart & Green, The Concept of Law , pp. 81–82.
  17. Hart, The Concept of Law , pp. 13, 8–55.
  18. للاطلاع على تقديم لأهم تصورات المدرسة الواقعية في القانون، ينظر تقديم فهد الزميع للترجمة العربية لكتاب روسكو باوند، في: روسكو باوند، مدخل إلى فلسفةالقانون، ترجمة صلاح دباغ، مراجعة أحمد مسلم، تقديم فهد الزميع، ط 2 (بيروت: مركز نهوض للدراسات والبحوث، 2023)، ص.76–64
  19. Herbert Hart, "The Scandinavian Realism," The Cambridge Law Journal , vol. 17, no. 2 (1959), pp. 233–240. لا تكون قاعدة التعرّف على القانون بالضرورة منصوصًا عليها في أي مدونة قانونية وتقتضي معرفتها ضربًا من التأويل؛ ما يعني أنه لا يمكن اكتناه معناها بيسر من خلال مقاربة خِبرية. ويبدو أن إقحام هذا البعد قد جعل هارت، مثل ما هو الأمر بالنسبة إلى كلسن أيضًا، ينحو أكثر نحو اعتماد مقاربة هرمينوطيقية من دون أن يمنعه ذلك من تأكيد الصبغة الوصفية لنظريته. وقد اجتهد الباحثون، الذين اشتغلوا ضمن هذا التقليد الوضعي، في تحديد المدى الذي يجوز فيه توصيف نظرية الوضعية القانونية بنظرية وصفية محايدة أخلاقيًا وخالصة من كل تقييم، عدا ذاك الذي يجيزه الجانب الشكلاني للقانون.
  20. Hart, The Concept of Law , pp. 92–93.
  21. Ibid., pp. 5–92.
  22. Kelsen, pp. 8–12.
  23. يميز كلسن نظريته في المعيار الأساسي من قاعدة هارت في التعرف على القانون، فوفق قاعدة التعرّف لا تكون قاعدة القانون الوضعي الأولية صحيحة إلا متى اعترف بها الأفراد الخاضعون لها وتصرف كل منهم طبقًا لها. هذا القبول والاعتراف حاصل فعل حتى إن لم يكن من الممكن إثباته، فهو يُعدّ من باب القبول الضمني أو المُضمر. وفي نظر كلسن، تفترض نظرية قاعدة التعرف على نحو واعٍ أو غير واعٍ المثل الأعلى للحرية الفردية باعتبارها تحديدًا ذاتيًا، والذي يكون هنا بمنزلة معيار للفعل يقتضي من الفرد أّلا يأتي من الأفعال إلا تلك التي يريدها حقًا. وهذه الفكرة هي، في نظر كلسن، المعيار الأساسي الذي تفترضه نظرية هارت في قاعدة التعرّف على القانون والاعتراف به. والاختلاف بين نظريته في المعيار الأساسي للنظام القانوني، مثلما تدافع عنه نظريته الخالصة في القانون ونظرية قاعدة التعرف بيّنٌ وواضح في رأيه؛ إذ لا تكون وفق هذا قاعدة التعرف على القانون والاعتراف به ذات معنى إلا بالنسبة إلى ذوات حرة ومستقلة بنفسها لا تخضع إّلا إلى مشيئتها؛ ما يجعل هذه القاعدة لا تنطبق إلا على المجتمعات التي يسميها هارت قانونية تتوفر منظومتها القانونية على قواعد ثانوية إلى جانب قواعد أولية، وتعترف للفرد بالحرية في الاعتراف بالقانون أو عدم الاعتراف به؛ أي إنها مجتمعات ليبرالية. وينبّه كلسن إلى أن ذلك يجعل نظرية هارت قائمة في الأخير على حكم قيمة ولا تنطبق على كل الأنظمة القانونية، ينظر الهامش 83 في: Kelsen, p. 218.
  24. نشير ههنا إلى أننا نترجم معيارية Normativism ومعيار Norm مثل ما هو متداول وشائع وليس سننية وسنّة Norm مثلما فعل محمد حمودة، ينظر: محمد حمودة، فلسفة القانون، ط 2 (تونس: مجمع الأطرش للكتاب المختص، 2024)، ص 245–243. تطرح المعيارية الكلسينية صعوبات كبيرة أمام قراء كلسن، وتصعّب فهم جانب مهمّ من فكره القانوني. ويبدو لنا أن كلسن، مثلما بيّن ستانلي بولسن أحد شرّاحه الأميركيين، قد نحا طريقًا وسطًا بين النظريتين المتعارضتين في تقليد فقهي يرمي بجذوره إلى العصر الإغريقي، وهما نظرية القانون الطبيعي وتأسيسها العقلاني والأخلاقي للقانون ونظرية الوضعية القانونية وتصورها الوقائعي للقانون؛ حيث لا ترى فيه إلا وقائع ومواضعات واتفاقات وقرارات مسنودة بقوّة مادية. وفي نظر بولسن تكمن جدّة نظرية كلسن في جمعها بين أطروحتَي الفصل بين الأخلاق والقانون التي تقول بها الوضعية القانونية من جهة والمعيارية التي تقول بها نظرية القانون الطبيعي. وتكون بهذا، في رأي بولسن، شقّت طريقًا وسطًا بين النظريتين القديمتين محتفظة من الوضعية القانونية بالفصل بين الأخلاق والقانون ومن نظرية القانون الطبيعي بفكرة المعيارية في الوقت الذي تخلّت فيه عن الوقائعية، المميزة للوضعية القانونية، وعن أطروحة أخلاق القانون، المتأصلة في نظريات القانون الطبيعي. ينظر ستانلي بولسن في مقدمة كتاب: Stanley Paulson & Bonnie Paulson (eds.), Normativity and Norms, Critical Perspectives on Kelsian Themes (Oxford: Clarendon Press, 1998), p. XXXII.
  25. يرفض كلسن أن تكون هناك معايير أخلاقية مطلقة يمكن أن تشكل الأساس المشترك بين كل الأنظمة القانونية؛ فحتى لو اعتبرنا الِّسِلم، مثلًا، قيمة أخلاقية مطلقة أو قيمة مشتركة بين كل الأنظمة القانونية الوضعية، فإنّ تأمين الِّسِلم وإحلاله داخل الجماعة القانونية لا يمكنه أن يُعدّ قيمة أخلاقية جوهرية مشتركة بين كل المنظومات القانونية، وهو ليس الحدّ الأدنى الأخلاقي المشترك بينها جميعًا، ينظر: Ibid., p. 37.
  26. للاطلاع على تحليل جيد لهذه الفكرة ينظر: Ibid., pp. 171–173.
  27. Immanuel Kant, The Metaphysics of Morals , Mary Gregor (trans. & ed.) (Cambridge: Cambridge University Press, 1999), p. 51.
  28. حول هذه النقطة ينظر: منير الكشو، "من وجهة أخلاق الفعل إلى وجهة أخلاق الفاعل: جدل النتائجية والآدابية وأخلاق الفضيلة في الفلسفة الأخلاقية المعاصرة"، تبيّن، مج 12، العدد 47 (شتاء 2024)، ص.152–119
  29. Kelsen, pp. 67–69; Hart, The Concept of Law , p. 172.
  30. ينظر: الفصل الثاني في: Kelsen؛ وحول المنحى الوضعي القانوني في فكر كانط، ينظر: Jeremy Waldron, "Kant`s Legal Positivism," Harvard Law Review , vol. 109, no. 7 (1996), pp. 1535–1566; وفي إطار الدفاع عن الفلسفة الوضعية القانونية لكانط، ينظر الفصل الثالث في: Jeremy Waldron, The Dignity of Legislation (Cambridge: Cambridge University Press, 1999); حول مواضع الالتباس والتردد في فكر كانط، ينظر: Ridha Chennoufi, Droit et méthode chez Hans Kelsen (Tunis: Publications de la Faculté des Sciences Humaines et Sociales, 1995), pp. 146–148.
  31. Hart, "Positivism and the Separation of Law and Morals," p. 172.
  32. ينظر 3:("The Morality that Makes Law Possible," in: Lon Fuller, The Morality of Law (New Haven: Yale University Press, 1964).
  33. Hart, The Concept of Law , pp. 20–22.
  34. جون رولز، نظرية في العدالة، ترجمة ليلى الطويل (دمشق: منشورات الهيئة العامة السورية للكتاب، 2011)، ص.299
  35. Fuller, The Morality of Law , p. 53
  36. Ibid. سنعود في القسم الثالث من هذه الدراسة إلى مسألة القوانين ذات الأثر الرجعي في حالات ما يسمى بالعدالة الانتقالية حين لا تسمح القوانين القائمة بإنصاف ضحايا أعمال قمعية لنظام استبدادي حصلت في الماضي.
  37. Fuller, The Morality of Law , pp. 63–64.
  38. مثال على ذلك ما ورد في مجلة الالتزامات والعقود التونسية من تحجير لبعض عقود البيع والشراء على أساس التفريق الديني، مثل تحجير بيع المشروبات الكحولية للمسلمين وإجازته لغيرهم من السكان وصدور قانون آخر عام 1998 يتعلق بتنظيم تجارة المشروبات الكحولية الموجهة لكل السكان من دون نسخ بيّن لما ورد في مجلة الالتزامات والعقود. ويعتبر تقرير لجنة الحريات الفردية والمساواة الصادر في 1 جوان [حزيران/ يونيو] 2018 في تونس أن "العديد من هذه الأحكام قد وقع نسخه ضمنيًا. فتحجير ما حجر الشارع بيعه بين المسلمين يتعارض مع قانون 18 فيفري [شباط/ فبراير] 1998 المتعلق بتنظيم تعاطي تجارة المشروبات الكحولية المعدّة للحمل"، ينظر: الجمهورية التونسية، رئاسة الجمهورية، تقرير لجنة الحريات الفردية والمساواة، تونس، 1 جوان [حزيران/ يونيو] 2018، شوهد في 2024/12/6، في: https://2h.ae/MJYd
  39. المثال الذي يورده فولر على هذا الضرب من القوانين هو ما تضمنته المدونة القانونية التي أصدرها ريكس، وهو ملك يتخيل فولر وجوده، من مواد توصّف جرائم إتيان بعض الأفعال في حضرة الملك، من قبيل السعال والعطس والفواق والإغماء أو التظاهر بالسقوط، يعاقب عليها بالسجن عشر سنوات. وتضمنت أيضًا مواد أخرى تصنّف خيانة عدم فهم أو عدم الإيمان أو اعتناق نظرية تطور الأنواع الداروينية. ينظر: , p. 36 The Morality of Law Fuller,.
  40. Fuller, The Morality of Law , p. 80.
  41. Ronald Dworkin, "Philosophy, Morality, and Law, Observations Prompted by Professor Fuller’s Novel Claim," University of Pennsylvania Law Review , vol. 113, no. 5 (1965), pp. 668–690.
  42. Fuller, The Morality of Law , p. 168.
  43. Dworkin, pp. 668–690.
  44. حول علاقة القانون بالأخلاق بين هارت ودووركين، ينظر: محمد عبده أبو العلا، "جدل القانون والأخلاق في النظرية القانونية الأنجلو–أمريكية: هارت ودووركين نموذجًا"، عالم الفكر، العدد 170 (تشرين الأول/ أكتوبر – كانون الأول/ ديسمبر.)2016
  45. دووركين، ص.85–82
  46. المرجع نفسه، ص.134–129
  47. المرجع نفسه، ص.75
  48. حول هذه النقطة، ينظر: عبد السلام الكيكلي، "نظرية المبادئ في مواجهة نظرية القواعد: قراءة في كتاب أخذ الحقوق على محمل الجدّ"، مجلة ألباب، العدد 8 (شتاء 2016)، ص.237–227
  49. ينظر مقدمة المترجم لكتاب: دووركين، ص.20–18
  50. المرجع نفسه، ص.47–46
  51. ينظر: نوفل الحاج لطيف، "مراجعة كتاب: أخذ الحقوق على محمل الجدّ"، مراجعات، المركز العربي للأبحاث ودراسة السياسات، 2016/1/13، شوهد في 2024/12/6، في: https://acr.ps/1L9zR6S
  52. Lon Fuller, "Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart," Harvard Law Review , vol. 71, no. 4 (1958), pp. 630–672.
  53. حول وضع مؤسسات القانون والقضاء أثناء الحكم النازي، ينظر: Ingo Muller, "The German Legal System From 1933 to 1945," in: Ingo Muller, Hitler Justice: The Court of the Third Reich , D. L. Schneider (trans.) (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1992) pp. 27–35; ينظر: "Une violence congénitale," in: Philippe Burrin, Fascisme, nazisme, autoritarisme (Paris: Seuil, 2000), chap. 8; حول حادثة روهم واستخدام النظام النازي لقوانين ذات أثر رجعي ينظر: Fuller, "Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart," p. 650. يتعلق الأمر هنا بتصفية كتيبة SA، وهي منظمة شبه عسكرية تابعة للحزب النازي يقودها ضابط سابق في الجيش الألماني انضم إلى الحزب النازي يُدعى أرنست روهم Ernest Röhm (1934–1887)، ساهمت بدور فاعل إلى جانب كتيبة أخرى هي ال S.S يقودها هنريك هيملر Heinrich Himmler (1900–1845) في صعود الحزب النازي الألماني إلى الحكم عام 1933. وقد قرر هتلر صيف عام 1934 التخلص من كتيبة SA ومن قائدها لعصيانه أوامره وتطلعه إلى دور قيادي في الحزب، ينظر: Joseph Peter Stern, Hitler, le Fuhrer et le people (Paris: Flammarion, 1995), pp. 205–214.
  54. يكتسي هذا الجدل أهمية خاصة في مجال فلسفة العدالة الانتقالية باعتباره يتعلق بمدى شرعية القوانين الدولية المحدثة لمحكمتَي نورنمبارغ وطوكيو إثر الحرب العالمية لمحاكمة قادة الجيش والمسؤولين الكبار على الجرائم ضد الإنسانية التي ارتكبتها الدولتان الألمانية واليابانية في أثناء الحرب. حول أهمية النقاش بين هارت وفولر بالنسبة إلى النظرية المعيارية في العدالة الانتقالية، ينظر: Ruti Teitel, Transitional Justice (Oxford: Oxford University Press, 2000), pp. 12–14; Martin Krygier, "The Hart–Fuller Debate, Transitional Societies and the Rule of Law," in: Peter Cane (ed.), The Hart–Fuller Debate in the Twenty–First Century (Oxford: Hart Publishing Ltd, 2010), pp. 107–134.
  55. من تلخيص لقرار المحكمة، ينظر: Frank Haldeman, "Gustav Radbruch vs. Hans Kelsen: A Debate on Nazi Law," Ratio Juris , vol. 18, no. 2 (June 2005), pp. 162–170, 178.
  56. Gustav Radbruch, "Statutory Lawlessness and Supra–Statutory Law," Bonnie Paulson & Stanley Paulson (trans.), Oxford Journal of Legal Studies , vol. 26, no. 1 (Spring 2006), pp. 1–11.
  57. للاطلاع على سيرة الفقيه ردبروخ، ينظر: Le Bouëdec Nathalie, Gustav Radbruch: Juriste de gauche sous la République de Weimar (Québec: l`Université Laval,
  58. يقتبس في هذا ردبروخ قول الشاعر الألماني يوهان غوته Johann Goethe (1832–1749): "من الأحسن أن تشكو الظلم من أن يكون العالم دون قانون"، ينظر: Haldelmanm, pp. 78–162, 164.
  59. Edwin Patterson (ed.), The Legal Philosophy of Lask, Rudburch (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1950), pp. 107–111.
  60. Radbruch, "Statutory Lawlessness and Supra–Statutory Law." (7(ينظر:(
  61. Gustav Radbruch, "Five Munities of Legal Philosophy," in: Joel Feinberg & Hayman Gros (eds.), Philosophy of Law , 4 th ed. (California: Wadsworth Publishing Company, 1991), p. 103.
  62. David Dyzenhauss, "The Grudge Informer Case Revisited," New York Law Review , vol. 83, no. 4 (2008), pp. 1000–1034.
  63. Herbert Hart, "Positivism and the Separation of Law and Morals," Harvard Law Review , vol. 71, no. 4 (1958), pp. 593–629.
  64. Herbert Hart, The Concept of Law , 2 nd ed. (New York: Oxford University Press, 1994), p. 212.
  65. Hart, "Positivism and the Separation of Law and Morals," p. 620. هذا الرأي لهارت يفصل بين صحة القانون وواجب طاعته، فأن يكون القانون صحيحًا لا يعني أن طاعته واجبة، وهو موقف يبدو غير منسجم مع الرأي الذي دافع عنه بعد ذلك في كتابه مفهوم القانونالصادر في طبعته الأولى عام 1961، حيث اعترض على ربط أوستن طاعة القانون بالقوة وجعل الطاعة متأتية من صحة القانون ذاته. للاطلاع على نقاش مهم لهذه النقطة في فكر هارت، ينظر: Thomas Mertens, "Radbruch and Hart on the Grudge Informer: A Reconsideration," Ratio Juris , vol. 15, no. 2 (2002), pp. 186–205.
  66. Fuller, "Positivism and the Separation of Law and Morals," p. 656.
  67. Fuller, "Positivism and the Separation of Law and Morals," p. 655.
  68. Herbert Hart, The Concept of Law (New York: Oxford University Press, 1961), pp. 188–189, 195.
  69. Hans Kelsen, Théorie pure du droit , Charles Eisenmann (trad.), 2 nd ed. (Paris: Dalloz, 1962), p. 59. ورد ذكره لدى: Drieu Godefridi, "État de droit, liberté et démocratie," Politique et Sociétés , vol. 23, no. 1 (2004), p. 144.
  70. Fuller, The Morality of Law , p. 101.
  71. Waldron, The Dignity of Legislation , pp. 36–37.
  72. حول رولز، ينظر الفقرة 44 في: "الديمقراطية الدستورية مقابل الديمقراطية الإجرائية"، في: جون رولز، العدالة كإنصاف، إعادة صياغة، ترجمة حيدر الحاج إسماعيل (بيروت: المنظمة العربية للترجمة، 2009)، ص 314–309؛ بالنسبة إلى دال، ينظر: Robert Dahl, How Democratic Is the American Constitution? (New Haven, CT/ London: Yale University Press, 2001).
غلاف العدد 52 من دورية تبيّن

التنزيلات

PDF (مستضاف)
HTML

منشور

2025-11-01

تواريخ المقالة

الاستلام: سبتمبر 5, 2024 التعديل: نوفمبر 13, 2024 القبول: ديسمبر 14, 2024

إحصاءات الاستخدام

44 مشاهدة 55 تنزيل

إصدار

مجلد 13 عدد 052 (2025): العدد 52

القسم

دراسات

الرخصة

الحقوق الفكرية (c) 2025 تبيُّن

Creative Commons License

هذا العمل مرخص بموجب Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License.